Los derechos en el Prado

 

Los derechos en el Prado

 

            Más de tres décadas dedicadas al estudio (y a la enseñanza) de los derechos humanos y su plasmación en nuestra Constitución y en otros textos, dan para darle unas vueltas al tema. Más allá de su análisis jurídico y propiamente racional, espero no dar imagen de pérdida de la cordura si confieso que a veces imagino los derechos como personas con características determinadas, como historias o, desde luego, como imágenes. Durante años fui, con María José Majano, profesor de una asignatura titulada “Los derechos constitucionales en el cine”, y cuando di una charla sobre derechos traducida a la lengua de signos, el nombre que me pusieron en esa lengua era el equivalente a “humano” que se expresa con un pellizco en la mejilla (aparte de eso, alguien puso en patata brava que una de mis frases míticas es “la persona jurídica no tiene pies”, aunque no recuerdo haber dicho exactamente eso). Desde luego, me han interesado mucho libros como “Los rostros de los derechos humanos”, cuidadosamente editado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México. O también muestras como la que vi en el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Estrasburgo, en la que cada derecho era representado con una imagen. Desde luego, quienes conocen mi afición fotográfica pueden adivinar qué proyecto me anda dando vueltas a la cabeza… tal vez algún día y con la ayuda de algún compañero se pueda hacer efectivo.

 

            Así que no he podido sino disfrutar de la muy feliz iniciativa del Museo Nacional del Prado y el Tribunal Constitucional, que se ha traducido finalmente en la edición del librito “Los derechos constitucionales. Un paseo por el Prado”, cuya versión digital puede descargarse gratuitamente en la web del Tribunal Constitucional. Se trata, en esencia, de elegir un cuadro ubicado en nuestra más importante pinacoteca para mostrar o ejemplificar uno de los derechos recogidos en nuestra carta magna (no están todos, pero sí la mayoría). Aunque en la mayor parte de los casos, la relación entre el cuadro y el significado del derechos es obvia, no es menos interesante leer los breves comentarios que ha escrito para cada cuadro (y cada derecho) uno de los magistrados del Tribunal Constitucional, todos los cuales se han implicado en este proyecto. Y así vemos unidos, por ejemplo, a Tintoretto y Encarnación Roca, Berruguete y Pedro González-Trevijano, Veronés y Andrés Ollero, o Durero (Adán y Eva) y María Luisa Balaguer. No describiré más, porque cualquiera lo puede ver, leer y, desde luego, disfrutar. Una verdadera delicia.

(Fuente de la imagen: https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/el-tc-presenta-los-derechos-constitucionales-un-paseo-por-el-prado-una-obra-que-refleja-los-derechos-de-las-personas-en-el-arte/) 

Un siglo de tribunales constitucionales

 

Un siglo de tribunales constitucionales

 

          El período entre las dos guerras mundiales fue, como en cierto sentido el actual, una época de crisis. El modelo de Estado liberal había mostrado sus carencias y problemas, y frente a él se alzaron totalitarismos de todo signo, aunque finalmente sería el propio modelo el que, evolucionando a un Estado social, se terminaría imponiendo, no sin grandes conflictos y otra guerra mundial de por medio. Pero todo eso era todavía casi imprevisible cuando en 1920 se aprobaron dos constituciones que han pasado a la historia por la incorporación de los primeros tribunales constitucionales del mundo. Fueron la de Checoslovaquia, pero sobre todo la de Austria, que dio inicio a lo que se ha considerado un modelo luego reproducido, aunque con grandes variantes y evoluciones, por todo el mundo. Este modelo respondía todavía, en su diseño lógico, a parámetros plenamente positivistas, y fue realizado por el gran jurista austríaco Hans Kelsen, sin duda uno de los mejores juristas del siglo XX.

 

La creación del Tribunal Constitucional, como un nuevo órgano, que no forma parte propiamente del poder judicial pero actúa con criterios jurisdiccionales, cumpliendo sin embargo una función de legislador negativo (puede derogar leyes, pero no aprobarlas) fue necesaria en Europa. Y ello porque, a diferencia de lo sucedido en Estados Unidos, desde los orígenes del constitucionalismo contemporáneo los jueces no habían asumido esa función de control de constitucionalidad de la ley, que podría entenderse lógicamente unida a su función jurisdiccional, pero que no se implantó por muy diversos factores. También a diferencia de Estados Unidos, en Europa no había una especial “confianza” hacia el poder judicial, y además la Constitución nunca se interpretó, en el siglo XIX, como una norma jurídica suprema, sino más bien como un documento político destinado a regular las relaciones entre los poderes del Estado. Así que lo que hoy nos parece “natural”, no lo fue tanto, ya que, como ha destacado por ejemplo Pérez Royo, respondió más bien a una “anomalía histórica”: fue necesario crear un nuevo órgano (y en cierto modo casi un nuevo poder) para que el legislador se sometiera finalmente a la Constitución.

 

Y su nacimiento no careció de polémica, porque frente a Kelsen, Carl Schmitt sostenía que esa función, en la medida que supone resolver conflictos políticos, no debía ser asumida por un órgano jurisdiccional, sino más bien por un órgano político, como lo era el presidente del Reich, dotado de un “poder neutral”. Por supuesto, la evolución de los acontecimientos y la implantación de los principios del Estado social han hecho que el llamado “modelo kelseniano” sea insostenible como tal en la actualidad, pero más allá de fórmulas mixtas, en realidad no ha sido nunca sustituido por otro, y todavía la referencia y la huella kelseniana está presente, de forma más o menos explícita, en la mayoría de los tribunales constitucionales de la actualidad. Pero sobre todo, permanece la gran pregunta: ¿es posible la solución jurídica de conflictos esencialmente políticos? Para autores como Leibholz, esa es exactamente la función de un Tribunal Constitucional, y Bachof apuntó que el carácter político de un problema no excluye su conocimiento jurídico. Para muchos constitucionalistas ese es el norte, acaso inalcanzable, que inspira nuestros análisis y nuestras intervenciones públicas (cuando hablamos como constitucionalistas, porque evidentemente en otro contexto podemos expresar opiniones políticas o del tipo que sea). En fin, una conmemoración de estas características no podía pasar desapercibida, y por eso el área de Derecho Constitucional  de la UCLM en Toledo ha organizado, para cualquier persona interesada, unas jornadas on line que contarán como ponentes con los más expertos en la materia, y que se celebrarán del 11 al 13 de noviembre (www.derechoconstitucionaltoledo.com ) .

( Fuente de las imágenes: https://prodavinci.com/el-dilema-amigo-enemigo-y-el-sindrome-del-enemigo-externo/ y https://dialektika.org/2020/08/05/hans-kelsen-claves-para-su-lectura/ )

Alarma: sí, pero...

Alarma: sí, pero…

 

            Algunos llevamos tiempo diciéndolo: un “confinamiento perimetral”, y más todavía el llamado “toque de queda” no pueden acordarse, ni por el Estado ni por las Comunidades Autónomas, sin declarar el estado de alarma. Así que si resulta necesario en este momento imponer estas severas restricciones de la libertad de circulación, al menos en muchos lugares, bien declarado está el estado de alarma, aplicable a esos lugares (y supone, además, la demostración de que “algunos” teníamos razón). A partir de ahí, me temo que a esas esenciales medidas le acompañan otras más dudosas, así como algunas francamente preocupantes. Para empezar, la consideración de un presidente autonómico como autoridad en esta situación, por delegación del Gobierno de la nación, solo puede llevarse a cabo “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, presupuesto que, como es notorio, no se produce en el presente caso. Seguramente, a estas alturas de la película, algunos pensarán que estos son pejiguerías de juristas siempre dispuestos a objetar todo. Pero es que hay más. Las severas restricciones a la libertad de reunión, que incluso pueden alcanzar a la intimidad familiar en el caso de reuniones privadas, no parecen encontrar cobertura muy clara en la Constitución y la LO 4/1981 en caso de estado de alarma (aunque siempre es preferible esto a que las adopten directamente las Comunidades Autónomas…). Y lo previsto en el artículo 7.3 del decreto o es absolutamente superfluo, o bastante inquietante.

 

            Todavía más, y sin duda más importante, es la difícilmente inocultable intención de minimizar responsabilidades y controles. El control jurisdiccional inmediato previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para las medidas que adopten las Comunidades Autónomas, es suprimido en el artículo 2.3 del decreto, que incluso se permite añadir la sorprendente afirmación de que para la adopción de órdenes, disposiciones y resoluciones de aplicación por estas “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. De este modo, los controles jurisdiccionales, aunque existan, llegarán casi siempre tarde, y el propio decreto solo puede ser impugnado ante el TC, que en su caso resolverá… algún día. Por último, y sin duda lo más inquietante, si se materializa una prórroga de seis meses en la que la única responsabilidad del Gobierno será que el ministro informe quincenalmente en una Comisión parlamentaria… me temo que estaremos ante una situación realmente “alarmante”. 

(Fuente de la imagen: https://www.rivekids.com/coche-estado-de-alarma-por-coronavirus-rivekids/)            

El rostro

 

El rostro

 

            Sucede con el rostro humano algo en cierta medida paradójico, que tiene traducción en su tratamiento jurídico. Por un lado, la captación y reproducción por cualquier medio del rostro, como elemento principal (aunque no único) para la identificación de una persona, está protegida por el derecho a la propia imagen, de tal manera que nadie puede llevar a cabo una acción de ese tipo sin el consentimiento de la persona cuyo rostro es captado. Pero por otro lado, y por esa misma razón, no es posible ocultar el rostro en aquellas situaciones en las que la identificación es necesaria por diversas razones. Por ello (aunque no solo por ello) es muy conflictiva la utilización del llamado burka en ciertos espacios y situaciones públicas, pero por la misma razón tampoco es posible negarse a mostrar el rostro cuando una autoridad requiere la identificación de la persona, o por ejemplo cuando esta es necesaria y proporcionada por diversos motivos, como pueden ser la asistencia a un lugar más o menos reservado, o la realización de un examen o prueba de evaluación. La paradoja consiste, por tanto, en que el rostro forma parte, por un lado, de la privacidad de la persona en sentido amplio, pero por otro lado en muchas situaciones es ineludible su exhibición pública. Tiene un carácter semipúblico y semiprivado, como le pasa también al nombre y apellidos, por la misma razón de ser elementos de identificación. Y es que, en efecto, el rostro nos identifica, pero además una parte esencial de cada uno. No podemos estar seguros de tener alma, pero sí de que lo que nos hace ser quienes somos ante la sociedad es, por encima de cualquier otro elemento, nuestro rostro. Es verdad que hoy es incluso posible trasplantar el rostro, operación quirúrgica muy delicada que ya se ha llevado a cabo con éxito en alguna ocasión, pero a las dificultades físicas de esa intervención se añaden, según cuentan los especialistas, impresionantes consecuencias psicológicas para el trasplantado.

 

            Todo esto me viene a la mente con frecuencia en este período, en el que cada vez afrontamos más situaciones en las que el rostro se oculta. Cuando doy un curso por alguna plataforma on line, siempre pido que los asistentes enciendan su cámara, pues me gusta ver el rostro y las reacciones de los oyentes ante mis palabras, y aunque cada vez es más frecuente hablar para una cámara (redes, vídeos de youtube, etc.), ahí se pierde toda posibilidad de respuesta o interactuación inmediata. Y cuando doy una clase con mascarilla a un grupo de alumnos con mascarilla, ahí se pierde mucho de lo que debería ser una comunicación humana natural. Por ejemplo, siempre pregunto, y cuando escucho no sé quién ha respondido… Hemos pasado a ser “bustos parlantes”, y eso dificulta la comunicación. Ocultar el rostro es ocultar quiénes somos. En estas situaciones, aunque por supuesto nos quedan los ojos (ya escribí que “somos nuestros ojos”), permanece sobre todo la palabra. Si no podemos acercarnos ni saludarnos, si desaparece buena parte de la comunicación gestual y corporal, tendremos que transmitirlo todo con la palabra. Como tan desgarradoramente recordaba Blas de Otero, “si abrí los labios para ver el rostro/ puro y terrible de mi patria,/ si abrí los labios hasta desgarrármelos,/me queda la palabra”. Si debemos ocultar nuestro rostro, solo nos queda la palabra.

(Fuente de las imágenes: https://www.rtve.es/alacarta/videos/telediario/asi-se-utilizan-mascarillas-higienicas-recomienda-gobierno-frente-coronavirus/5555893/ y https://atalayar.com/content/facephi-logra-un-sistema-para-identificar-el-rostro-tras-la-mascarilla ) 

Este galimatías...

 

         

Este galimatías…

 

            A muchos ciudadanos les cuesta entender este embrollo jurídico que permite que en algunos lugares el “confinamiento perimetral” lo pueda establecer una Comunidad Autónoma, ya sea como competencia propia o en ejecución de medidas “consensuadas” por la Comisión Interterritorial de Sanidad e impuestas por el Gobierno en su función  coordinadora, y en otros no. Que, para una misma medida, haga falta el estado de alarma en un sitio, y en otro sea del todo innecesario. Los juristas, como es sabido, no solemos sorprendernos de estas cosas, porque tenemos incluso la capacidad de leer cinco veces un mismo texto legal… y a la quinta entendemos justo lo contrario que a la primera. Hasta dónde llegará la cosa, que si un texto dice “se restringe la entrada y salida de personas de los municipios recogidos en el artículo 2 a aquellos desplazamientos adecuadamente justificados que se produzcan por alguno de los siguientes motivos”, hay quien entiende que lo que no se permite es la entrada y salida por esos motivos. Dicho todo esto… vivimos en una situación bastante caótica en términos jurídicos, y desde luego incoherente en estos momentos.

 

            Dice la LO 4/1981 que “procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”. Así que si (y solo si) determinadas medidas son necesarias para afrontar una pandemia, y estas no encuentran cobertura en la legislación ordinaria… en todos los sitios en los que se dan iguales circunstancias se debe declarar el estado de alarma. Y eso es lo que sucede, en mi opinión, con un confinamiento perimetral, porque las medidas genéricas que permiten nuestras leyes (la más específica que podemos encontrar está en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, y dice: “las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”) evidentemente no sirven de cobertura a un confinamiento territorial, que es una auténtica frontera interior, entre otras cosas porque una interpretación así sería contraria al artículo 139.2 CE: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación…”. Y lo que no puede ser es que esto sea necesario en Madrid, pero no en León, por poner solo un ejemplo. Si hay que adoptar estas medidas, para todos igual. Y si no proceden o no son realmente necesarias para lograr el fin que persiguen, sobran desde ya en Madrid, así como el estado de alarma que les da cobertura. Que sepan los ciudadanos que  al menos algunos juristas (que, al menos en apariencia, somos también ciudadanos, incluso seres pertenecientes a la misma especie que los demás humanos), antes de buscar “sutiles matices e intenciones” a los textos legales, intentamos atenernos, como manda el Código Civil y el sentido común, al “sentido propio de las palabras”…

;(Fuente de la imagen: http://www.jorgeordaz.com/2013/04/genial-galimatias.html ) 

 

 

Peor el remedio...

 

Peor el remedio…

 

            Sí, todos sabemos que a veces es peor el remedio que la enfermedad. En el caso que hoy me ocupa, la “enfermedad” es la perversión del sistema que la Constitución estableció para la designación de determinados miembros de algunos órganos constitucionales, y en especial de dos tercios de los magistrados del Tribunal Constitucional, y (explícitamente) ocho de los veinte vocales del Consejo General del Poder Judicial. En estos supuestos, nuestra norma suprema estableció una mayoría cualificada de tres quintos en la cámara a la que le corresponda la designación, con el evidente propósito de asegurar consensos y acuerdos entre las fuerzas mayoritarias, sobre las personas que deberían ocupar cada uno de esos puestos. La “perversión”, como todo el mundo sabe a estas alturas, ha consistido, primero, en que lejos de ponerse de acuerdo en cada uno de los puestos, los partidos mayoritarios han preferido establecer “cuotas” entre ellos, “repartiéndose” literalmente el número de puestos a cubrir, en proporción al peso parlamentario de cada fuerza, y con el “compromiso” de no objetar los nombramientos realizados por la otra fuerza mayoritaria (aunque tampoco han faltado casos en los que algún partido ha planteado lo que impropiamente se ha denominado “veto” a algún candidato propuesto por el otro). Con ello, la tendencia, en lugar de apuntar al nombramiento de personas independientes, moderadas y en principio desvinculadas de la política, ha ido mucho más en la línea del nombramiento de aquellos a quienes los partidos consideraban “leales” o al menos claramente “próximos”. Y, sin negar que haya habido excepciones, ni negar tampoco la valía y la preparación jurídica de la mayoría de los designados, el problema que apunto me parece evidente. Para agravar la situación, se han hecho frecuentes inadmisibles retrasos en la renovación de estas instituciones, no solo por la dificultad para conseguir los consensos, sino también porque los partidos que en un momento dado creen que saldrán peor en el próximo “reparto” no han mostrado interés ni diligencia alguna en esa renovación.

 

            Así que esto no ha funcionado nada bien. Para mejorarlo, bastaría con que los partidos recuperasen el mandato de consenso que está implícito en los preceptos constitucionales que regulan la designación de miembros del TC y del CGPJ. Pero también es comprensible que, perdida casi la fe en esa posibilidad, se busquen otras fórmulas que permitan superar los vicios antes descritos. Esas fórmulas podrían ir, entre otras alternativas, desde una renovación individual, hasta una intervención más o menos decisiva del propio órgano en la designación de sus nuevos miembros, para el caso de que los partidos no lleguen a un acuerdo en un tiempo razonable. Pero nunca deberían ir en la línea de empeorar todavía más la situación. Y eso sucedería exactamente, a mi juicio, de prosperar la anunciada iniciativa del Gobierno de renovar los vocales del CGPJ por mayoría absoluta. Para empezar, mediante una reforma legal esto solo sería aplicable, como mucho, a 12 de los 20 vocales, ya que en los otros 8 ello no podría hacerse sin modificar la Constitución, con lo cual, el problema permanecería. Para seguir, aunque es verdad que la Constitución no impone en esos vocales la mayoría cualificada, esto es porque ni siquiera tendrían por qué ser de designación parlamentaria. Pero si lo son, sin duda lo más acorde con el espíritu constitucional es que se exija esa mayoría cualificada que obliga a buscar acuerdos. Por último, si para evitar que los puestos de “repartan” entre las distintas fuerzas políticas implantamos una fórmula en la que todos se los “adjudicará” la mayoría, ¿se puede saber en qué mejoraríamos?

(Fuente de las imágenes: https://www.elperiodico.com/es/politica/20201004/gobierno-pedro-sanchez-pp-pablo-casado-ultima-oportunidad-renovacion-cgpj-reforma-ley-poder-judicial-8140917 y https://confilegal.com/20200122-renovacion-del-consejo-general-del-poder-judicial-continua-el-juego-de-tronos/ )

Confina bien y no mires a quién

Confina bien y no mires a quién

  

            Convendría llamar a las cosas por su nombre. “Confinamiento”, en sentido jurídico, es una “pena por la que se obliga al condenado a vivir temporalmente, en libertad, en un lugar distinto al de su domicilio”. Incluso, entendido como “acción y efecto de confinar”, puede consistir en “desterrar a alguien, señalándole una residencia obligatoria”, o en “recluir algo o a alguien dentro de límites”.  Por ello no me parece que esta palabra fuera la más adecuada para describir lo que sucedió durante la larga fase inicial del estado de alarma, salvo que se entienda que los límites de esa reclusión eran los de cada domicilio. Pero para ese supuesto el término más preciso es el de “arresto”, no entendido en el sentido más estrictamente jurídico que lo aproxima a un tipo de pena, pero sí considerando su significado más propio como acción y efecto de “retener a alguien y privarlo de su libertad”. Resumiendo: confinar es establecer límites, arrestar es encerrar. Así que materialmente, desde el 14 de marzo vivimos un arresto domiciliario generalizado (aunque tuviera excepciones). Y, en mi humilde opinión, eso implica una verdadera afectación del contenido esencial de la libertad de circulación, que quedó de facto suspendida. Sí puede considerarse confinamiento, en cambio, el establecimiento de límites generales (de nuevo, aunque haya excepciones) a la libertad de circulación, ya sean esos límites el ámbito geográfico de una provincia, de una comarca, de un municipio, o incluso inferiores. Pero este tipo de medidas se pueden encuadrar entre las que “directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”, a las que se refiere el artículo 139.2 de la Constitución, y por tanto, según este precepto, no pueden ser adoptadas por “ninguna autoridad”. Desde luego, interpretando globalmente la Constitución, puede haber casos excepcionales en los que quepa adoptar estas medidas, pero estos casos son los cubiertos por los llamados “estados excepcionales” previstos en el artículo 116, empezando por el estado de alarma. Esta es, además, la interpretación que prevaleció en las distintas fases del (mal) llamado “desconfinamiento”, para las cuales el Gobierno (y la mayoría del Congreso) consideró imprescindible la cobertura del estado de alarma, frente al cual no había “plan B”.

 

            Lo anterior es una interpretación global de la situación, que puede ser discutible, pero creo que resulta coherente y fundamentada. En cualquier caso, aquí no estamos ante un problema o conflicto competencial entre el Gobierno del Estado y Madrid, ni ante ningún “bloqueo” (desde luego, si las circunstancias realmente se dan, la posibilidad de declarar el estado de alarma es incuestionable y zanja de inmediato ese debate, pero por supuesto eso implica que el Gobierno español asuma la responsabilidad). El problema de fondo es si estamos dispuestos a asumir que severas y generalizadas restricciones de la libertad de circulación (entre otras) que implican auténticas fronteras interiores, puedan adoptarse sin más por un acuerdo de una Comisión Interterritorial, por una orden ministerial, o simplemente por una orden (o incluso decreto) de cualquier Comunidad Autónoma, con una cobertura legal tan sumamente difusa como la que dan un par de proclamaciones generales que vienen a permitir la adopción de las medidas necesarias para proteger la salud. Supongo yo que esas medidas podrán adoptarse solo en tanto en cuanto sigan los procedimientos, respeten las competencias, cuenten con el rango necesario y, desde luego, no contradigan la Constitución ni vulneren los derechos fundamentales de las personas. No es un tema meramente formal, procedimental o competencial: hablamos de los derechos fundamentales. Si finalmente triunfa hoy la tesis de que estos se pueden restringir de forma generalizada e indudablemente intensa, por cualquier autoridad y de cualquier modo, y de que el rango y la competencia son cuestiones secundarias ante la importancia del objetivo, tendremos que asumir ese criterio en el futuro, y habremos renunciado para siempre a nuestra libertad.   

 

 (Fuente de la imagen: https://www.gomeranoticias.com/2020/09/28/confinamiento-o-estado-de-alarma-15-dias-vitales-para-poder-evitarlo-en-sebastian-de-la-gomera/ )