miércoles, 11 de octubre de 2017

La declaración

La declaración


            Esto de la independencia de nuevos Estados, como la guerra y otros conceptos de relevancia jurídico-política, tiene algo de jurídico, pero mucho de fáctico. La guerra se puede declarar, pero aunque no se produzca esa declaración, hay situaciones fácticas que son inequívocamente bélicas. Probablemente por ello nuestra Constitución, aunque encomienda al rey, con autorización de las Cortes Generales, “declarar la guerra y hacer la paz” (art. 63), utiliza en otros casos la expresión “tiempos de guerra” (art. 15) o “tiempo de guerra” (art. 169). Volviendo a la independencia, esta es, primero de todo, una cuestión fáctica, y luego tiene una vertiente jurídica, que pasa por el reconocimiento de otros Estados y organizaciones internacionales. Y todo ello solo parcialmente depende de que exista una declaración de independencia, y mucho menos de que esta sea jurídicamente válida, lo cual no sucede casi nunca, al menos en su origen y de acuerdo con la legislación del Estado del cual se independiza la entidad soberana naciente. Canadá, por ejemplo, nunca emitió ni aprobó declaración de independencia alguna (aún hoy reconoce simbólicamente la jefatura de Estado a la reina británica); sin embargo, nadie duda de que hoy es un Estado independiente y soberano a todos los efectos. Por su parte, la mayoría de Estados americanos, africanos y asiáticos que se independizaron de las potencias europeas, desde los Estados Unidos de América, emitieron en algún momento declaraciones de independencia, que desde luego eran jurídicamente inválidas desde el punto de vista del derecho de la metrópoli europea de la que se tratase. En todo caso, la independencia no fue consecuencia de esas declaraciones (que muchas veces no procedían de ningún órgano oficial del Estado naciente con supuestas competencias para hacerlo, sino de ciudadanos, grupos o ciudades, y podían ser más bien “gritos” que declaraciones), sino de la situación fáctica consistente en que, muchas veces tras una guerra, aparecía un nuevo poder con capacidad para ejercer la soberanía sobre la población de un territorio, es decir, un nuevo Estado. Cuando eso se produce, el reconocimiento por el Estado originario que sufre esa desmembración, e incluso el reconocimiento por terceros Estados, pasa a un segundo plano. Y en la práctica, aun en los casos en los que el origen de la independencia es considerado ilegítimo por la comunidad internacional, si esa situación fáctica se consolida y persiste en el tiempo, al final la mayoría de los Estados reconocen esa nueva soberanía.



            Cataluña es, desde luego, un caso diferente a los ejemplos de territorios colonizados que lograron la independencia. Pero a los efectos de una hipotética independencia, las reflexiones anteriores son válidas: la clave es la asunción fáctica de la soberanía. Cataluña ha declarado la independencia varias veces, como ahora recuerdan los medios, pero nunca ha sido realmente independiente (ni siquiera por unas horas o días). El 10 de octubre de 2017, es obvio que se ha declarado la independencia en Cataluña.  Y aunque esa declaración no sea un documento oficial de un órgano o poder oficial, no es un escrito de unos amigos tomando una cerveza, sino un documento suscrito en la sede del parlamento por algunos parlamentarios y miembros del Gobierno que se consideran representantes de Cataluña. Jurídicamente, podemos decir no solo que es nula, sino que sería inexistente como acto de un poder público legítimo. Pero eso es irrelevante en este caso. Lo relevante es que esta vez, a diferencia de los anteriores precedentes, hace tiempo que se inició un proceso de creación de “estructuras de Estado” en Cataluña, y en virtud de una ley de transitoriedad (jurídicamente ahora suspendida, y pronto nula) se van a seguir dando los pasos para esa asunción fáctica de la soberanía: inaplicación del Derecho del Estado y sustitución por uno propio, control de sedes, instalaciones y poderes del Estado… Se siguen dos vías para el logro de ese objetivo: el control de “la calle” para ejercer la presión o la fuerza sobre el Estado para privarle de su soberanía (instrumento preferido por la CUP), y la búsqueda de medidas simbólicas que, o bien no existen jurídicamente (con lo cual es dudoso incluso que puedan ser declaradas nulas) o bien fácticamente se ignora su nulidad declarada; todo ello como medio de distracción que puede permitir el avance paulatino pero inexorable, en paralelo, de ese cambio fáctico (instrumento preferido por el Gobierno catalán y el PdeCat, pero plenamente compatible con la vía anterior). En este contexto, la declaración es un elemento fáctico muy relevante que solo un ciego no puede ver. Si Puigdemont contestase a Rajoy que el Gobierno catalán no ha declarado la independencia, no mentiría, pero eso no es óbice para que él, como presidente catalán, y otros miembros de su Gobierno y del Parlamento han suscrito esa declaración, como paso importante de un proceso en el cual hace tiempo que se rompió con toda la legalidad española. Y si el proceso no es parado, seguirá hasta la completa asunción fáctica de la soberanía. Si eso se consolidase, todo lo demás vendría después, tarde o temprano. Ese es, ese ha sido desde hace un tiempo, el plan.  

(Fuente de las imágenes: http://halconesenlahistoria.blogspot.com.es/2010/07/4-de-julio-de-1776-declaracion-de.html y http://www.lavanguardia.com/politica/20171010/431970027817/declaracion-de-independencia-catalunya.html)

martes, 3 de octubre de 2017

Defender la Constitución

Defender la Constitución



            Así es como, en mi modesta opinión, están las cosas. Hay dos problemas, ahora totalmente diferentes. Uno es la necesidad de garantizar la efectiva aplicación de la Constitución vigente en todo el territorio nacional. Otro, el del futuro de Cataluña y su “encaje” en España. Este último –lo he escrito ya varias veces- solo puede resolverse con un diálogo capaz de generar un consenso que conlleve una reforma constitucional. Pero ahora mismo es mucho más perentorio y urgente el primer problema. La defensa de la Constitución implica la de los principios del Estado de Derecho, con su principio básico de la separación de poderes, y su corolario de la vinculatoriedad de las decisiones judiciales. Por ello (dejando ahora de lado otras razones) era muy importante que el 1 de octubre no se celebrase un referéndum en Cataluña. El Tribunal Constitucional había suspendido la ley que lo amparaba, y la propia convocatoria, y en aplicación de esa resolución, el Poder Judicial había dirigido la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su condición de policía judicial, para impedir que se llevase a cabo ese acto que rompía frontalmente con los principios constitucionales. Ese día se vivieron situaciones que no hubiéramos querido vivir, y se contemplaron imágenes que no nos gustan. Pero se puede decir que el referéndum nunca se celebró. Lo cual es distinto a la situación en la que se hubiera celebrado un referéndum ilegal. Cualquiera que tenga la más mínima sensibilidad o conocimiento de lo que es la democracia, y que conozca los hechos más allá de las imágenes de personas introduciendo votos en urnas, comprenderá que no es necesario detenerse demasiado en justificar por qué no hubo referéndum: ya antes del día, la Comisión de Venecia había afirmado que no reunía las garantías necesarias, pero además hubo todo tipo de infracciones de la propia ley del referéndum suspendida, cambios de última hora como el llamado censo universal, votos múltiples, urnas que llegaban ya con votos, ausencia de un control informático que funcionase mínimamente, ausencia de todo órgano de garantía, escrutinios que cambian y no cuadran… La pantomima que contemplamos fue cualquier cosa menos un referéndum.



  
          Con todo, ello no exime de revisar los hechos y exigir responsabilidades, allí donde proceda: probablemente hubo delitos de desobediencia, tal vez de sedición, y ciudadanos y policías heridos. Hay que comprobar si las actuaciones de las fuerzas de seguridad siguieron los parámetros derivados del principio de proporcionalidad. Posibles excesos… o la pasividad de algunos mossos, que pudo generar una mayor dificultad en la ejecución de las decisiones judiciales, y a la postre una mayor necesidad de fuerza. Hay que analizar cada caso, pero carecen de fundamento las visiones simplistas que afirman la superioridad de la integridad física sobre la ejecución de las sentencias, sin considerar que toda ponderación es incompatible con la jerarquización, y requiere además valorar la intensidad de la afectación de cada principio. A pesar de algunas imágenes impactantes y dolorosas (y otras falsas, manipuladas o descontextualizadas), ha habido, según los datos ofrecidos por la propia Generalidad, dos heridos de cierta gravedad (aunque 800 leves, además de 400 policías), de un total de 2.200.000 personas que participaron en el sedicente referéndum, desbaratado para ejecutar una resolución de cuya aplicación podían los valores esenciales de la Constitución, y la propia integridad territorial de la nación. Lamentable, pero creo que, globalmente, es difícil afirmar una desproporción.

(Fuente de las imágenes: https://www.forocoches.com/foro/showthread.php?t=4218512 y https://elpais.com/elpais/2017/07/27/opinion/1501147524_702998.html)

jueves, 28 de septiembre de 2017

Legitimidad y coacción

Legitimidad y coacción



            La característica esencial del Estado es la posesión del monopolio del uso legítimo de la fuerza. Dejando a un lado el caso de legítima defensa, nadie que no sea el Estado puede ejercer la coacción, ni siquiera para la tutela de sus propios derechos. Por eso la realización arbitraria del propio derecho es un delito, que en el caso español está contemplado en el artículo 455 del Código Penal, que castiga al que “para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas”. Pero los derechos no quedan desprotegidos porque el propio Estado de Derecho, y en particular el Poder Judicial, apoyará al que quiere hacer efectivo su derecho, utilizando, si es necesario, la coacción. Coacción que puede ser psicológica (la mera amenaza del ejercicio de fuerza) o propiamente física, lo que dependerá del grado de resistencia de las personas que puede ser objeto de esa coacción legítima. Ningún Estado puede mantenerse –ni se ha mantenido nunca en la historia- sin la posibilidad de ejercer la fuerza, e incluso sin su ejercicio efectivo, prácticamente cotidiano. Cada día se producen detenciones, desahucios, o las fuerzas de seguridad impiden físicamente el acceso de determinados lugares. Tan importante es la coacción como medio para que el Estado pueda imponer el derecho, que una de las acepciones de “coacción” en el Diccionario de la Lengua Española es la de “Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción”.


Pero también es verdad que ningún Estado podría sostenerse solo con la fuerza física. El cumplimiento espontáneo de la ley debería ser la regla general, ya sea porque hay una convicción más o menos generalizada de su justicia, ya porque el principio del respeto a la ley, sea cual sea su contenido, se ha asentado en la ciudadanía, o simplemente porque se teme la sanción en caso de incumplimiento. En la práctica, estas tres motivaciones estarán más o menos presentes en cada caso, pero su combinación debería ser habitualmente suficiente para que se produzca la obediencia al derecho. Carlos Santiago Nino destacó la importancia que tiene el respeto y el cumplimiento espontáneo de la ley en el desarrollo de las sociedades. Y mucho antes, Weber ya había hablado de la dominación legítima como la probabilidad que tiene un poder de ser obedecido. Cabe distinguir la legitimidad de origen y la legitimidad de ejercicio, y aquí siempre se pone como ejemplo de legitimidad perdida la del partido nacional socialista, que accedió al poder en Alemania en 1993 tras vencer en las elecciones. También puede darse el caso de que un poder legítimo apruebe una norma que no lo sea, a la cual no se debe obediencia. Y es que, dejando al lado incluso la subjetiva cuestión de la justicia, solo las normas válidas obligan. Así que si dos poderes, en principio legítimos, dan a la misma población mandatos contradictorios, antes de utilizar los posibles criterios para resolver las antinomias, hay que ver si una de ellas es nula, por ejemplo por contradecir a otra superior. De lo cual no habrá duda si ha sido declarado por quien tiene legítimamente la competencia para hacerlo. Durante años he explicado esto intentando que resulte ameno, próximo, y que los alumnos sientan que les puede afectar. Ahora, me temo que por desgracia, esto último es innecesario. Pero en las sociedades maduras y civilizadas, no hace falta que los ciudadanos sean expertos en derecho para entender que deben obedecer las normas válidas emanadas por el poder legítimo, y no las nulas.

(Fuente de la imagen: https://www.elconfidencial.com/espana/2017-07-15/una-medalla-al-ano-el-guardia-civil-mas-condecorado-es-un-oficinista_1415565/)