Inquietante
tendencia
En un Estado de derecho es
fundamental que cada uno de los poderes cumpla sus funciones, pero también que
no se exceda de ellas. En nuestros sistemas, no parece exagerado afirmar que la
jurisdicción constitucional (en nuestro caso el Tribunal Constitucional) es un
“cuarto poder”, pues ni orgánica ni funcionalmente se confunde con el poder
judicial, aunque comparte con este el fundamental dato de que su actuación ha
de regirse por criterios jurisdiccionales. En términos generales, y acaso algo
metafóricos, se puede decir que el Tribunal Constitucional es un delegado del
poder constituyente para controlar la adecuación de los demás poderes a las
pautas dadas por aquel. En cambio, creo que sería exagerado, al menos en
términos del “deber ser”, considerarlo una especie de “poder constituyente
permanente”, pues si ostentase tal condición no estaría, él mismo, sometido al
propio poder constituyente. Si lo que se quiere es cambiar la Constitución, o
añadir a esta algo que claramente no dice, la vía adecuada es la reforma, que
es la que corresponde a ese poder llamado “poder constituyente constituido” o
poder de revisión constitucional. El Tribunal Constitucional puede incluso producir
(o acaso constatar que se ha dado) ese supuesto llamado “mutación
constitucional”, pero para que eso sea legítimo debe seguir ciertas pautas,
pues de lo contrario estaríamos ante un quebrantamiento constitucional, o como
mínimo una reforma implícita de la Constitución, y eso -obvio es decirlo- es
ilegítimo.
Vienen estas reflexiones al caso por
la polémica que han generado las recientes sentencias del Tribunal
Constitucional español sobre la eutanasia y el aborto. En ambos supuestos -y a
diferencia de lo que sucedió en su día con la sentencia sobre el matrimonio
entre personas del mismo sexo- el Tribunal sobrepasa su función de valoración
de la constitucionalidad de las correspondientes leyes, para argumentar que lo
que estas establecen está en realidad en la propia Constitución. No serían
meramente leyes que caben dentro del marco constitucional, sino que, en cierto
modo, estarían ejecutando o desarrollando un mandato constitucional, en cuanto
que existiría un derecho fundamental a la eutanasia, y otro a la interrupción
del embarazo durante las primeras 14 semanas. Tiempo habrá de comentar más
detenidamente ambas decisiones, pero ahora puedo apuntar que ninguna de ellas
cumple con lo que creo que son los parámetros mínimos exigibles para “crear” un
nuevo derecho fundamental no explicitado en la Constitución: 1) la
fundamentación es endeble, como si lo derechos que se proclaman fueran algo así
como un “derecho natural”, o la mera conexión más o menos remota con dos o tres
fundamentos genéricos fuera suficiente; 2) se ignoran o soslayan los
precedentes del propio Tribunal en una línea anterior, lo que es una falta de
respeto para la propia institución: incluso para separarse de ellos haría falta
una argumentación específica; 3) se interpreta la Constitución de conformidad
con la ley, cuando debería ser al revés; 4) convertirían en inconstitucionales
las regulaciones legales anteriores, por vulneración de ese derecho
fundamental, o al menos desde el momento (que no sería fácil precisar) en que
ese derecho pudiera entenderse existente…; 5) los “nuevos derechos” están lejos
de reflejar un consenso social que los haría más pacíficos (más allá del que
refleja la mayoría que conllevó a su aprobación legal). Con todo esto, se
cercenan las opciones que, como consecuencia del pluralismo político, debería
tener el legislador futuro, y el propio Tribunal Constitucional se convierte en
poder constituyente, excediéndose en sus funciones. Siempre digo que los dos
extremos peores en la justicia constitucional son la inactividad derivada de la
politización, y el activismo que no respeta la posición de los demás poderes.
Me temo que estos ejemplos combinan del peor modo ambos extremos, pues el
Tribunal, sin separarse un ápice de la mayoría política del momento, se muestra
activista invadiendo la posición del constituyente, así como la del legislador
futuro.
(Fuente de la imagen: https://www.elconfidencial.com/espana/2023-02-08/magistrados-progresistas-ley-aborto-zapatero_3572056/ )